Según la leyenda, hubo una época en que gobernaron los sabios, los encargados de preservar pura y viva la doctrina que daba forma y salud a toda la sociedad. Pero luego, una revuelta exitosa puso en el poder a la casta guerrera, que se deshizo de la parte superior y más significativa de las normas, para retener solo las que eran útiles para sus fines.

El budismo, como heterodoxia del hinduismo, puede citarse como ejemplo. El budismo solo reconoce los fenómenos experimentables y se niega por lo menos a abrir juicio sobre todo lo que los supera. Pero se presentaron problemas vinculados con la mutilación de la doctrina y la casta guerrera apeló a la ayuda de los comerciantes, la tercera casta.

No tardaron los comerciantes en tomar una influencia decisiva, apoyados en su vicio característico: la codicia que cristaliza en usura y que tuvo vía libre. Finalmente, los trabajadores manuales, la cuarta clase, también se rebelaron y reclamaron sus derechos en un mundo en que todo estaba ya revuelto y comenzaba a parecerse al nuestro.

A partir de este momento es posible abandonar la leyenda para entrar en la historia: el liberalismo antes y el neoliberalismo ahora tienden a asegurar el poder del dinero y disciplinar a la ciencia, hacer de la guerra un negocio y limitar o anular los derechos de los trabajadores.

El derecho de los débiles
Fue justamente un noble italiano, Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, el que quizás primero de todos, a fines del siglo XVIII, intentó garantizar a los más débiles sus derechos contra un estado arbitrario que solo reconocía los de los poderosos: nació algo que está en boca de todos pero quizá no tanto en la cabeza: el garantismo.

Marisa Miranda y Gustavo Vallejo, investigadores del Conicet, dicen en una nota sobre el garantismo que el libro "Dei delitti e delle pene", de Beccaria, fue considerado peligroso y lindante con el socialismo, la contestación temprana al poder del dinero. Uno de los custodios más poderosos del status quo, el clero católico, puso la obra de Beccaria, por "revolucionario", en la lista de libros prohibidos, el "index librorum prohibitorum". Esta lista negra fue uno de los inventos del Renacimiento, establecida por el papa León X en 1515 para evitar lecturas que pudieran "contaminar la fe", de la que el clero se consideraba custodio único.

Fue el abuso del poder económico, contenido en germen en la codicia, y de sus ejecutores políticos, lo que provocó la reacción que tomó cuerpo en el garantismo, que trató de hacer del derecho penal una defensa de los más débiles contra el más poderoso, en particular el Estado.

El propósito inicial era fijar normas que evitaran injusticias palmarias y castigos físicos, que trataran objetivamente todos los casos sin considerar la extracción social del procesado, que lograran proporcionalidad entre el delito y la pena y separaran la idea de pena de la de venganza para reemplazarla por la de utilidad social.

Pero con el advenimiento del neoliberalismo como vuelta de tuerca del poder del dinero sobre toda la sociedad, ya a nivel mundial, el garantismo amplió su programa.

El despotismo moderno
El neoliberalismo, como poder unilateral, despótico y desequilibrado, viene acompañado de mala conciencia.

Tiende a ver y a hacer ver prejuiciosamente un criminal en ciernes en cada pobre, y admite derechos plenos en los que participan del mercado y los niega a los marginales, que están excluidos y a veces buscan la inclusión con la única herramienta a su alcance: el delito como lo definen las leyes penales.

La ley penal en la era neoliberal aprovecha el temor a caer en la marginalidad que el propio neoliberalismo crea como medio de disciplina social para apoyar los reclamos de los incluidos contra los excluidos y hacer a éstos víctimas de penas ejemplificadoras. La obra de Maltus y los maltusianos, las ideas de Jeremías Bentham y luego las reflexiones sobre el tema de Michel Foucault son muy esclarecedoras. En rigor, la ley no es sino en apariencia una para todos: tiene una cara para los incluidos y otra para los excluidos de la sociedad de mercado. La dureza contra los excluidos es reclamada y aplaudida por los incluidos, que se ven en riesgo de perder su status y ven en ella más autodefensa que justicia.

La estrofa de la letrilla satírica de Góngora: "porque en una aldea/un pobre mancebo/robó solo un huevo/al sol bambolea/ y otro se pasea/ con cien mil delitos" tiene antecedentes tan lejanos como un apólogo de Chuang Tse escrito hace más de 2000 años y ejemplos clarísimos en lo que se suele llamar "justicia" entre nosotros todavía.
El neoliberalismo ha conseguido que el 98 por ciento de la riqueza del planeta esté en manos de unos pocos centenares de personas, para las que la ley penal es solo nominal. A la inmensa mayoría tampoco la alcanza la ley: está sometida a otra justicia mucho más sumaria, violenta y expeditiva en la calle todos los días.

Los tiempos cambian, las normas también
En los tiempos que corren vemos a potencias como los Estados Unidos, que hicieron de la defensa de las normas un estilo de vida rápidamente convertido en propaganda, tener a la vista presos sin juicio ni condena, recluidos y torturados en Guantánamo solo por una sospecha de terrorismo vinculada con su origen racial o religioso, sin pruebas ni proceso.

La legislación antiterrorista, como la ley aprobada rápidamente en la Argentina hace unos años, tiende a reforzar el punto de vista neoliberal y dejar las manos libres para actuar contra los enemigos del "sistema" dominante.

En este punto, desde que la declaración de los derechos humanos pasó a formar parte del derecho positivo, el garantismo tuvo otro campo de acción contra otra forma de desborde del poder del estado sobre la sociedad.

El martillo de los brujos
Para Eugenio Zaffaroni el derecho penal se funda en la idea de venganza, como decía Beccaria, y no en la de utilidad social de la pena. Supone él que sus formas actuales derivan de un libro tenebroso, "El martillo de los brujos", del monje dominico Heinrich Krämer, otro producto renacentista, manual de procedimientos para la Inquisición que se mantuvo tres siglos, cuya mera lectura marca la distancia entre cualquier idea nazarena y la tortura de "brujas", que además implica una desvalorización total de las mujeres.

La mano dura
El deterioro del estado de bienestar y la extensión del neoliberalismo reactualizaron la "mano dura" contra la idea de que la finalidad de la pena era resocializar al presidiario, como dice implícitamente el artículo 18 de la constitución: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas".

Roberto Gargarella admite sentirse próximo a los puntos de vista de los garantistas, pero pide no confundirlos con los abolicionistas, que pretenden la desaparición del sistema penal porque no lo consideran justificado, pero no proponen nada en su lugar.

Según Gargarella "éste es el gran error de los críticos del garantismo: creer que el garantismo implica una visión ingenua sobre los criminales, cuando lo que el garantismo hace es un reclamo sobre el Estado, exigiéndole un debido respeto por los derechos de todos, se trate de nuestros amigos o de aquellos a los que no queremos".

Pesimistas y optimistas
Se ha dicho que la base antropológica del marxismo, por ejemplo, es optimista: el hombre es bueno pero su bondad natural está torcida, estorbada por diversos factores contenidos en la historia que hace y lo hace pero de los que es capaz de librarse. En cambio, la base del psicoanálisis es pesimista: el hombre es el resultado inicial del parricidio y del incesto y lleva esas marcas para siempre. En el judaísmo, Dios hizo el mundo de la nada a su imagen y semejanza, lo que deja sin explicar el origen del mal; pero en otras religiones de la Mesopotamia el hombre fue creado por un dios con la materia tomada de un demonio que acababa de matar. Cuando Marduk decidió crear al hombre -dice el Enuma Elish- mandó a Ea, un dios "bueno", formarlo con la sangre de Kingu, un demonio sacrificado porque había encabezado una revuelta. Es decir: por una parte el hombre es bueno en la medida de que es obra de Ea, pero malo porque su materia prima es demoníaca.

El garantismo supone implícitamente que el poder del estado se desbordará sobre los derechos de los individuos y que es preciso contenerlo. Con ese fin, el de balancear un poder con otro para evitar el desborde, Montesquieu propuso su sistema de tres poderes; pero sostenía que la función del juez era ser "la voz del rey".

Las doctrinas fundadas en el poder del estado absoluto y otras como la de Hegel que no reconoce al Estado ningún fin exterior a sí mismo, o deformaciones como el fascismo que colocaban en la Nación una razón suprema, que subordinaba a los individuos, pretenden que el estado es bueno y que solo cabe confiar en él para que lleve la sociedad a la felicidad posible.

De la posición frente al poder dependen los puntos de vista garantistas y antigarantistas. La evolución del mundo hacia la concentración no avala el punto de vista del poder concentrado y sin control. Por eso la insistencia en conseguir fundamentos seguros contra una marea que amenaza con anegar todo y llevarse todos los derechos con ella.
De la Redacción de AIM